TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima sezione penale
Il giudice, dott. Franco Attina', nel procedimento sopra indicato
a carico di B.A., nato in Kosovo il (...), arrestato in flagranza di
reato in data 7 dicembre 2018 e oggetto del decreto di presentazione
diretta in giudizio per il rito direttissimo con la seguente
imputazione:
accusato del reato di cui all'art. 624-bis del codice penale,
perche', al fine di trarne profitto, si impossessava del portafoglio,
di due astucci e di oggetti personali della dott.ssa A. D. P.,
sottraendo tali beni dal bancone della sala pazienti del pronto
soccorso dell'Ospedale di ..., dove erano detenuti quali unico spazio
per il personale di servizio per custodire gli effetti personali
durante il lavoro, mediante introduzione in tale luogo destinato in
parte a privata dimora, avendo lo stesso in sostanza funzione di
spogliatoio; o, alternativamente, con l'aggravante di aver commesso
il fatto su cosa esposta per necessita' e consuetudine alla pubblica
fede.
In Firenze il 7 dicembre 2018.
Con la recidiva specifica, reiterata e infraquinquennale.
Premesso che:
in base agli atti d'indagine alle ore 6,20 circa del 7
dicembre 2018 gli operanti della Questura di Firenze erano inviati
dalla centrale operativa presso il cittadino Ospedale di ..., in
quanto uno dei medici di turno presso il pronto soccorso (P. A.)
aveva segnalato il furto appena avvenuto degli effetti personali di
altro medico (D. P. A.); il parente (M. J.) di un paziente del pronto
soccorso aveva notato un soggetto (capelli corti, corporatura esile,
andatura barcollante, giubbotto marrone) avvicinarsi al bancone usato
dai sanitari in un'area di degenza, frugare nello stesso
approfittando dell'assenza dei sanitari e asportare alcuni oggetti;
la dott. D. P., allertata, tornava al bancone, constatava la mancanza
dalla propria borsa del portafogli (contenente 180 euro), di un paio
di guanti e di due astucci; mentre il dott. P. allertava le Forze
dell'ordine, la D. P. intuito chi fosse l'autore del furto (un
soggetto precedentemente ricoverato in stato d'intossicazione e
appena allontanatosi senza dimissione), trovava per terra uno dei
guanti, raggiungeva in strada il detenuto e lo convinceva a
restituirle il maltolto; vedeva poi il predetto allontanarsi e salire
a bordo del tram in direzione centro citta'; una volante della
Polizia - in contatto radio con la centrale - raggiungeva il veicolo
alla fermata di ..., procedeva al controllo dei viaggiatori tra cui
era presente l'attuale prevenuto, rispondente alla descrizione
fornita; in suo possesso veniva rinvenuta un'agenda intestata alla
dott. D. P. la foto del B. - inviata tramite cellulare - era
sottoposta ai due medici, che riconoscevano il citato soggetto;
il prevenuto ha rilasciato dichiarazioni spontanee poco
ordinate, riferendo in sostanza di avere ricevuto gli oggetti in
questione da un soggetto marocchino non meglio identificato e che,
appena richiestone, egli li avrebbe restituiti alla titolare;
alla citata udienza il Pm chiedeva la convalida dell'arresto
e l'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere;
Rilevato che:
l'arresto va convalidato in quanto compiuto in stato di quasi
flagranza posto che il prevenuto in sede di perquisizione era trovato
in possesso dell'agenda della persona offesa, circostanza da cui
emergeva che aveva appena compiuto il fatto (art. 382 del codice di
procedura penale); le condizioni soggettive del predetto (gravato da
innumerevoli precedenti) giustificano peraltro l'arresto in ragione
della sua personalita';
quanto all'applicazione della misura cautelare richiesta o di altra
misura cautelare coercitiva, per poter addivenire ad una corretta
decisione appare necessario il pronunciamento della Corte
costituzionale in ordine alla deroga prevista dall'art. 391, comma 5
del codice di procedura penale al requisito concernente i limiti di
pena previsti dall'art. 280 e dall'art. 274, comma 1, lettera c) del
codice di procedura penale;
Cio' premesso,
Osserva
in base agli atti d'indagine e alle stesse dichiarazioni del
prevenuto sussistono gravi indizi di colpevolezza rispetto al fatto
contestato, sia pur diversamente qualificato;
in primo luogo il teste M. ha fornito una descrizione dell'autore
del furto perfettamente corrispondente al B.; in secondo luogo la
versione fornita dal prevenuto (ricezione degli oggetti da parte di
terzo soggetto) appare del tutto inverosimile;
il fatto non puo' tuttavia qualificarsi come furto in abitazione:
da un lato il luogo in cui e' stato commesso non puo' ritenersi
privata dimora, posto che trattavasi di una sala del pronto soccorso
accessibile anche ai pazienti (ed il prevenuto era un paziente
ricoverato); dall'altro il prevenuto non ha commesso il fatto
mediante introduzione nel citato luogo, ma era gia' presente nello
stesso per altri motivi (il precedente ricovero) e nell'occasione ha
posto in essere il reato (cfr. Cassazione sezione 5, sentenza n.
14868 del 15 dicembre 2009 Rv. 246886);
trattasi dunque di furto ex art. 624 del codice penale, aggravato
ex art. 625, n. 7 del codice penale in quanto commesso su cose
esistenti in stabilimenti pubblici quale e' appunto il pronto
soccorso dell'Ospedale cittadino di (circostanza dunque contestata in
fatto); non pare viceversa ravvisabile il profilo dell'esposizione
alla pubblica fede (in ogni caso trattasi di un'unica aggravante a
fattispecie alternative);
in ragione delle modalita' della condotta, dei numerosi
precedenti penali (anche specifici e recenti) del prevenuto, che ha
gia' subito diversi periodi di detenzione senza evidentemente che
questi abbiano sortito un sufficiente effetto deterrente, sussistono
parimenti le esigenze cautelari indicate dal Pm di cui all'art. 274,
lettera c) del codice di procedura penale, concreto e attuale essendo
il rischio di reiterazione del reato o di commissione di reati della
stessa specie di quello in esame;
in considerazione di quanto precede non e' possibile ritenere che
con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale
della pena;
si dovrebbe dunque applicare una misura cautelare coercitiva,
anche se la misura carceraria (richiesta dal Pm) in considerazione
dell'entita' del fatto appare eccessiva e le esigenze potrebbero
essere soddisfatte con la meno grave misura degli arresti domiciliari
(non e' prevedibile del resto l'applicazione in sentenza di una pena
superiore ai tre anni, per cui opera il limite ex art. 275, comma
2-bis del codice di procedura penale);
rilevante ed essenziale appare quindi la questione dei limiti
edittali previsti dall'art. 280, comma 1 del codice di procedura
penale per le misure cautelari personali coercitive e dall'art. 274,
comma 1, lettera c) del codice di procedura penale specificamente per
la misura degli arresti domiciliari;
in particolare l'art. 280, comma 1 del codice di procedura penale
prevede che - salvo quanto disposto dall'art. 391 del codice di
procedura penale - le misure coercitive possono essere disposte solo
quando si procede per delitti per i quali la legge stabilisce la pena
dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni;
l'art. 278 del codice di procedura penale prevede che agli
effetti dell'applicazione delle misure cautelari si ha riguardo alla
pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato e
non si tiene conto delle circostanze, fatta eccezione per alcune
specifiche circostanze, tra cui quella ex art. 62, n. 4 del codice
penale;
per il reato ora in esame l'art. 624 del codice penale prevede la
pena edittale della reclusione da sei mesi a tre anni;
in ragione del modesto valore degli oggetti sottratti (e della
natura e professione della persona offesa) e' ravvisabile la
circostanza attenuante ex art. 62, n. 4 del codice penale, che rileva
ai fini della determinazione della pena per l'applicazione delle
misure cautelari ai sensi dell'art. 278 del codice di procedura
penale (non rileva viceversa la recidiva, pur qualificata);
In assenza di indicazioni specifiche nella disposizione di cui
all'art. 278 del codice di procedura penale, si deve ritenere che in
presenza di attenuanti e aggravanti si debba operare come di consueto
il bilanciamento ex art. 69 del codice penale (si veda la pur
risalente Cassazione sezione 5, sentenza n. 1944 del 25 maggio 1993
Rv. 195254), che nel caso in esame - tenuto conto delle peculiarita'
del caso concreto - va effettuato quanto meno in termini di
equivalenza, essendo le contrapposte circostanze di pari pregnanza;
ne deriva quindi che per il reato in questione il massimo
edittale e' ex art. 624 del codice penale pari ad anni tre di
reclusione, laddove l'art. 280 del codice di procedura penale prevede
la possibile applicazione di misure cautelari coercitive solo per i
delitti per i quali sia prevista la pena della reclusione superiore
nel massimo a tre anni; l'art. 274, lettera c) del codice di
procedura penale richiede inoltre per la misura degli arresti
domiciliari un limite edittale di almeno quattro anni;
e' dunque rilevante nel caso di specie la deroga prevista
dall'art. 391, comma 5 del codice di procedura penale, ai sensi del
quale «Quando l'arresto e' stato eseguito per uno dei delitti
indicati nell'articolo 381, comma 2 [...] l'applicazione della misura
e' disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dagli
articoli 274, comma 1, lettera c), e 280»;
si ha motivo di dubitare della legittimita' costituzionale di
tale norma;
in particolare la citata deroga alla previsione generale di cui
all'art. 280, comma 1 del codice di procedura penale per le misure
cautelari personali coercitive e alla previsione di cui all'art. 274,
comma 1, lettera c) per la misura degli arresti domiciliari pare
costituzionalmente illegittima per violazione degli articoli 3 e 13
della Costituzione;
la disciplina in questione pare infatti in primo luogo realizzare
una irragionevole disparita' di trattamento rispetto a situazioni del
tutto simili: per effetto della citata deroga, uno stesso fatto (nel
caso in esame un furto, ma il discorso puo' valere anche per gli
altri tipi di reato previsti dall'art. 381, comma 2 del codice di
procedura penale) e' suscettibile di fondare o meno l'applicazione di
una misura cautelare coercitiva o addirittura custodiate a seconda
che sia intervenuto o meno un arresto in flagranza; la circostanza
tuttavia che vi sia stato o meno un arresto in flagranza puo'
dipendere da fattori anche casuali (ad es. la presenza di Forze
dell'ordine nei pressi del luogo in cui il delitto viene commesso),
ma in ogni caso estranei alla gravita' del fatto di reato e alla
personalita' del suo autore; paradossalmente il compiuto arresto e la
relativa legittimita' potrebbero dipendere dalla mancata fuga e
quindi da un fattore indice di minore pericolosita' del soggetto o,
come nel caso in esame, da tracce del reato appena compiuto di per
se' poco significative (se il prevenuto avesse restituito alla
persona offesa l'agenda -unitamente agli altri oggetti - o se ne
fosse disfatto, l'arresto non sarebbe stato consentito difettando la
quasi flagranza); la differenza di trattamento tra l'ipotesi in cui
l'autore di un medesimo fatto sia arrestato e quella in cui viceversa
non sia arrestato (perche' magari sia riuscito nell'immediatezza a
fuggire o a disfarsi della merce sottratta) pare dunque
ingiustificata;
in proposito occorre avere riguardo ai principi affermati dalla
giurisprudenza ormai consolidata della Corte di cassazione ed in
particolare dalla sentenza delle sezioni unite n. 39131 del 24
novembre 2015 Rv. 267591, che ha chiarito l'essenza dell'istituto
dell'arresto in flagranza e quindi definito i suoi confini: la
privazione della liberta' personale da parte della polizia
giudiziaria - in assenza di un provvedimento motivato dell'autorita'
giudiziaria - trova il proprio fondamento nella percezione diretta
dei fatti delittuosi da parte della stessa P.G., con conseguente
elevata probabilita' della colpevolezza dell'arrestato. Tali essendo
l'essenza e la ratio dell'arresto in flagranza, ne deriva che ai fini
dell'adozione della misura cautelare la rilevanza dell'intervenuto
arresto si dispiega unicamente sotto il profilo dei gravi indizi di
colpevolezza (in ragione della diretta constatazione del reato da
parte degli operanti); il dato dell'arresto non attiene viceversa al
profilo della gravita' del fatto di reato, sicche' non pare potersi
giustificare un diverso trattamento - a parita' di fatto delittuoso -
tra l'ipotesi in cui il soggetto sia stato arrestato e quella in cui
- pur a fronte di gravissimi indizi di colpevolezza (ad es. per la
confessione del reo o per la presenza di una registrazione
audiovisiva dei fatti) - tale misura precautelare non sia stata
viceversa, per le piu' svariate ragioni, eseguita; del pari il dato
dell'arresto non attiene di per se' al profilo della pericolosita'
del soggetto;
tale differenza di trattamento pare violare anche il principio di
proporzionalita' della misura cautelare all'entita' del fatto e alla
sanzione irrogabile, sancito espressamente dall'art. 275, comma 2 del
codice di procedura penale ma - si deve ritenere - comunque
riconducibile all'art. 13 della Costituzione, che sancisce
l'inviolabilita' della liberta' personale: in questo caso infatti ad
incidere sull'applicabilita' della misura e' un dato (l'arresto)
estraneo all'entita' del fatto (e alla sanzione irrogabile) e alle
esigenze cautelari;
si deve poi escludere che la deroga di cui all'art. 391, comma 5
del codice di procedura penale possa trovare fondamento e
giustificazione nell'esigenza, avvertita dall'opinione pubblica, di
assicurare la pronta reazione istituzionale nella repressione dei
reati di cui la polizia giudiziaria abbia avuto immediatamente
contezza, mediante la possibilita' che le misure cautelari siano
applicate anche in assenza del requisito relativo alla pena edittale
prevista;
innanzi tutto, come chiaramente affermato dalla citata sentenza
delle Sezioni unite n. 39131 del 24 novembre 2015 Rv. 267591, il mero
dato cronologico (brevita' del lasso di tempo trascorso tra la
commissione del reato e l'intervento della P.G.) non assume
giuridicamente rilevanza sulla base del diritto positivo al fine di
offrire fondamento di legittimita' all'arresto del reo, dirimente
essendo - come si e' detto - la percezione diretta dei fatti da parte
della P.G. (o viceversa il rinvenimento di cose o tracce del reato).
Quindi - se l'esigenza di una pronta reazione istituzionale
all'attivita' criminale puo' ravvisarsi in modo identico in tutti i
casi in cui il reato si sia da poco consumato - nell'ipotesi
dell'intervenuto arresto (in cui la P.G. ha percepito direttamente i
fatti ed e' riuscita ad eseguire l'arresto oppure ha rinvenuto tracce
del reato in capo all'arrestato) non pare potersi ravvisare alcun
elemento ulteriore che giustifichi l'applicazione della misura
cautelare rispetto alla diversa ipotesi in cui il delitto sia stato
parimenti appena realizzato, ma la P.G. non abbia percepito
direttamente i fatti ne' abbia rinvenuto tracce del reato addosso al
sospettato oppure non sia riuscita ad arrestare il relativo autore;
in secondo luogo, la citata esigenza di pronta reazione
istituzionale all'attivita' criminale pare potersi legittimamente
esplicare in sede di repressione punitiva, con un celere svolgimento
del procedimento di merito, ma non in sede cautelare. essendo le
misure cautelari volte unicamente a presidiare i pericula libertatis;
non si puo' poi non notare che la deroga qui censurata e'
prevista dall'art. 391, comma 5 del codice di procedura penale
unicamente per i delitti indicati nell'art. 381, comma 2 del codice
di procedura penale e dunque per alcune specifiche ipotesi di arresto
facoltativo, non operando viceversa per le ipotesi di cui all'art.
381, comma 1 del codice di procedura penale.
Conseguentemente - ove venga in rilievo un delitto consumato per
il quale sia previsto un massimo edittale superiore a tre anni ma
inferiore a cinque anni (ad es. violenza privata ex art. 610 del
codice penale o cessione di stupefacenti ex art. 73, comma 5 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990) - sara'
possibile l'arresto, ma non l'applicazione della custodia in carcere.
Analogamente, nel caso di delitto consumato per il quale sia previsto
un massimo edittale superiore a tre anni ma inferiore a quattro anni
(ad es. cessione di stupefacenti ex art. 73, comma 5 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 qualora ricorra la
circostanza attenuante ex art. 62, n. 4 del codice penale, che come
si e' detto rileva ai fini cautelari ex art. 278 del codice di
procedura penale e che secondo le piu' recenti pronunce di
legittimita' e' configurabile anche in materia di stupefacenti),
sara' possibile l'arresto, ma non l'applicazione di misure custodiali
neppure domiciliari;
va poi notato che per pacifica giurisprudenza di legittimita'
(cfr. tra le altre Cass. n. 45511 del 5 ottobre 2005 rv 232933) la
norma di cui all'art. 381, comma 2 del codice di procedura penale,
concerne i soli delitti consumati; nell'ipotesi di titoli di reato
previsti dall'art. 381, comma 2 del codice di procedura penale ma
integrati nella sola forma tentata (ad es. tentato furto aggravato ex
art. 625 del codice penale) l'arresto potrebbe essere comunque
possibile ai sensi dell'art. 381, comma 1 del codice di procedura
penale, ma non opererebbe la deroga di cui all'art. 391, comma 5 del
codice di procedura penale;
paradossalmente vi possono anche essere dei casi - ad es. nelle
ipotesi di tentati furti aggravati ex art. 625, n. 2 prima ipotesi
del codice penale o 625, n. 5 del codice penale, senza che ricorra
l'attenuante ex art. 62, n. 4 del codice penale - in cui l'arresto
sia obbligatorio ex art. 380 del codice procedura penale, ma poi -
non operando la deroga di cui all'art. 391, comma 5 del codice di
procedura penale (prevista per i soli delitti consumati indicati
nell'art. 381, comma 2 del codice di procedura penale) - la misura
della custodia in carcere non e' applicabile; tale misura e'
viceversa applicabile nei casi di arresto facoltativo di cui all'art.
381, comma 2 del codice di procedura penale in forza della deroga qui
censurata;
quelle sopra elencate sono, a parere di questo giudice, evidenti
disparita' di trattamento, ancor piu' gravi rispetto all'ipotesi da
ultimo prospettata dell'arresto obbligatorio, che in quanto tale -
per volonta' dello stesso legislatore - dovrebbe attenere a
fattispecie in cui il fatto e' piu' grave o comunque impone un
intervento immediato delle autorita';
pare poi sussistere un ulteriore profilo di illegittimita'. La
deroga prevista dall'art. 391, comma 5 del codice di procedura penale
opera nei soli casi di intervenuta convalida dell'arresto (cfr.
sezione 5, sentenza n. 22354 dell'8 giugno 2006 Rv. 234557),
conformemente peraltro al principio secondo cui - in assenza di
convalida - l'arresto non puo' esplicare alcun effetto. In base alla
consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, ai fini della
convalida o meno dell'arresto il giudice deve operare con giudizio
«ex ante», avendo riguardo alla situazione in cui la polizia
giudiziaria ha provveduto, senza tener conto degli elementi non
conosciuti o non conoscibili della stessa, che siano successivamente
emersi (Cassazione sezione 3 sentenza n. 35962 del 7 luglio 2010 Rv.
248479), per cui «il vaglio cui e' chiamato il giudice in questa fase
attiene soltanto alla verifica del ragionevole uso dei poteri
discrezionali della polizia giudiziaria e quando ravvisi la mancanza
di ragionevolezza nell'uso degli stessi, deve fornire sul punto
adeguata argomentazione giustificativa» (Cassazione sezione 5,
sentenza n. 21577 del 27 marzo 2009 Rv. 243885); cio' in quanto
l'arresto e' un'iniziativa che avviene nell'immediatezza del fatto,
normalmente all'esordio dell'indagine, e il giudizio circa la
convalida ha ad oggetto l'atto della P.G. e non la responsabilita'
dell'arrestato o il piano cautelare (cfr. Cassazione sezione 6, n.
700/2014 del 3 dicembre 2013). Alla luce di queste premesse,
condivisibili e comunque costituenti «diritto vivente», appare
legittimo dubitare della deroga prevista dall'art. 391, comma 5 del
codice di procedura penale: ai fini della convalida il giudice deve
porsi nell'ottica della P.G., che opera in flagranza di reato, sulla
base dei soli elementi disponibili nell'immediatezza del fatto, e
dunque in una prospettiva solo parziale; un arresto convalidato (in
tale prospettiva necessariamente solo parziale) rileva pero' ai fini
dell'operativita' della citata deroga e dunque ai fini
dell'applicabilita' delle misure cautelari; tale rilevanza ai fini
cautelari di un dato - vagliato unicamente sulla base di alcuni
elementi, quelli disponibili in capo alla P.G. - pare contrastare con
l'art. 13 della Costituzione, sia sotto il profilo della tutela della
liberta' personale sia sotto il profilo del presidio costituito dalla
valutazione dell'autorita' giudiziaria (la limitazione della liberta'
personale per effetto della misura cautelare consegue si' ad un
provvedimento dell'autorita' giudiziaria, ma il vaglio di
quest'ultima e' per alcuni profili limitato solo ad alcuni elementi);
ulteriore profilo di violazione dell'art. 13 della Costictuzione
attiene al fatto che un atto della polizia giudiziaria, soggetto a
verifica di legittimita' ma comunque discrezionale, finisce per
effetto della citata deroga ex art. 391, comma 5 del codice di
procedura penale per incidere non solo sulla limitazione della
liberta' personale connessa alla misura precautelare, ma sulla
concreta applicabilita' successiva di una misura cautelare coercitiva
e dunque limitativa della liberta' personale:
l'art. 13 della Costituzione pone al secondo comma una riserva di
legge in ordine ai casi e ai modi in cui e' ammessa la detenzione o
altra restrizione della liberta' personale;
e' si' vero che lo stesso art. 13 della Costituzione al terzo
comma prevede in casi eccezionali di necessita' ed urgenza la
possibilita' che l'autorita' di pubblica sicurezza adotti
provvedimenti provvisori al riguardo; tale previsione pero' e'
limitata per l'appunto ai casi eccezionali di necessita' ed urgenza e
alla situazione provvisoria precautelare;
per effetto della previsione di cui all'art. 391, comma 5 del
codice di procedura penale, viceversa, la valutazione discrezionale
dell'autorita' inquirente finisce con l'incidere sull'intera vicenda
cautelare elidendo l'ordinario limite del massimo edittale posto
dalla legge (art. 274 e 280 del codice di procedura penale) a
presidio della liberta' personale dell'individuo;
nella recente sentenza n. 180/2018, la Corte costituzionale - a
proposito della riserva di cui all'art. 13, comma 5 della
Costituzione e dell'incidenza sulla liberta' personale della
disciplina di cui al codice di autoregolamentazione delle astensioni
dalle udienze degli avvocati - ha ritenuto la disciplina di legge
incostituzionale nella misura in cui consentiva ad una fonte
secondaria di interferire con la disciplina della liberta' personale
dell'imputato;
la norma ora censurata pare consentire una non dissimile
interferenza delle valutazioni discrezionali della polizia
giudiziaria con la disciplina delle misure cautelari e dunque della
liberta' personale del soggetto;
il dubbio di legittimita' costituzionale investe di riflesso
anche l'art. 280, comma 1 del codice di procedura penale nella parte
in cui nel prevedere i requisiti di applicazione delle misure
coercitive fa salvo il disposto dell'art. 391 del codice di procedura
penale.
Non risultano percorribili interpretazioni conformi della norma
ora censurata alle citate disposizioni della Costituzione, chiaro e
univoco essendo il dato letterale (la disposizione e' peraltro
interpretata in modo costante dalla giurisprudenza in conformita' al
citato dato letterale);
dubitando della legittimita' costituzionale delle norme che
consentono l'applicazione della misura in deroga ai normali limiti,
si deve sospendere l'applicazione della citata norma in attesa della
decisione della Corte costituzionale;